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肖文彬：欺骗犯法大概案辩解状师、广强所副主任暨欺骗犯法辩解与钻研中间主任（专注于欺骗类犯法辩解十余年，详见“欺骗犯法辩解肖文彬”新浪博客）
金翰明：欺骗犯法案件辩解状师、广强所欺骗犯法辩解与钻研中间秘书长
周淑敏：广强所欺骗犯法辩解与钻研中间钻研员
案件布景：2018年中下旬，CCTV-12《社会与法》频道暴光了一块儿特大保健品欺骗案，该消息重要内容为：“江苏警方近日捣毁了一个老年人保健品欺桃園支票貼現,骗犯法团体，共打掉38个不法贩卖平台，抓获东鼎公司欺骗犯法嫌疑人638名，缉获赃款3000余万元。该欺骗团伙仅2017年整年贩卖额就高达10亿元。”此动静一经爆出，便在天下发生了重大影响，激发北京电视台、人民日报、搜狐消息、腾讯消息、彭湃消息等天下各大媒体平台、互联网平台争相报导，并引发了公安部的器重。该案也是2018年江苏省最大的保健品欺骗案。
案情简介：管某某，2017年起头前后在东鼎公司旗下的YX保健品贩卖平台（如下简称YX平台）、LY保健品贩卖平台（如下简称LY平台）任职，LY平台是东鼎公司旗下最大的平台，而管某某被抓前系LY平台主任，卖力组织、办理平台事情职员，对接、共同经销商对客户嬉戏景点、旅店留宿和用餐、会期和产物退货等相干平台营业，同时对接NJ总公司的事情，向总公司的报告请示事情，兼顾办理平台员工。2018年7月26日因涉嫌特大保健品欺骗案被批捕。2018年12月8日C市T区人民法院以欺骗罪判处其有期徒刑十一年，并惩罚金十一万，同案其他被告人最低量刑都在五年半以上。咱们（肖文彬状师、金翰明状师）是在二审参与此案辩解的，颠末在咱们近八个月的艰苦辩解，2019年7月9日，C市中级人民法院终究采用状师响应辩解定见，改判其有期徒刑六年六个月，并惩罚金六万。其他同案上诉人量刑大幅度减轻，量刑最轻的为一年三个月有期徒刑。
案件点评：因为本案是在一审未经审讯以前被天下各大媒体遍及报导，且报导对涉案职员极其晦气。该案呈现了两个对当事人极其晦气的方面：
第一，消息报导称该“欺骗团伙”欺骗套路多、套路深，操纵免费游览、假冒医学专家、免费体检、公益援助、子虚检测（检测出糖尿病、癌症等）、虚构保健品功效等手腕，以超越保健品本钱数十倍以上代价，“欺骗”老年人财帛。
第二，报导东鼎公司最大股东陈某佳耦专门租了一个屋子寄存现金，达1300多万，名下20多套房产，涉案资产近亿元。这些报导自己是一块儿典范的“消息审讯”，警方方才抓获犯法嫌疑人，案件刚进入侦察阶段。这些报导并未规范的利用“涉嫌”犯法等表述，而是经由过程“欺骗团伙”“欺骗犯法团体”“欺骗”等表述，对涉案举动及举动人举行“科罪”。同时经由过程表露涉案职员小我财富信息，影响了社会大众、办案构造对涉案举动的认知，导致一审法院对包含管某某在内的二十多名被告人举行了重判。
典范意义：在承办本案进程中，面对着各类晦气情景的“表里夹攻”，咱们不搞瓜葛、不惧压力。颠末审查本案的究竟、证据与法令，咱们对峙认为本案是正当天资、及格产物条件下的民事讹诈举动，涉嫌欺骗罪证据不足且定性毛病，并认为即便欺骗罪建立的环境下，亦应认定其为从犯，同时提交了《二审公然开庭审理申请书》《采集、调取证据申请书》《二审辩解词》等法令文书，最后促使二审法院认定管某某为从犯，使其等人得到减轻惩罚，刑期比拟一审几近轻一半。
咱们认为，法令理当是公道的，不克不及因舆论报导而产生变革！状师的职责在于经由过程依法辩解力图使无罪之人不受毛病究查，使有罪之人罚当其罪，获得公道的科罚。以此来保护当事人的正当权柄，保护法令的正确切施。如下为正文。
1、乐成签约
南京东鼎公司LY平台涉嫌特大保健品欺骗案于2018年12月8日举行了一审宣判。一审裁决作出以后，管某某家眷及LY平台职员的家眷倍感担心、发急，同时内里的人敏捷提起了上诉。在上诉以后，包含管某某家眷在内的多名家眷找到咱们，但愿咱们参与此案。
2018年12月的某一全国午，管某某的家眷来到广强状师事件所，由前台将他们引进了状师洽商室。家眷向咱们阐明了来意，并提到在来以前就已在网上查到咱们专办欺骗类大概案，而且也有很多乐成案例和办案实务文章，也具体盘问了咱们的相干资料。随后，咱们向他们递交了咭片并举行了自我先容，在核实他们与嫌疑人管某某的瓜葛后，咱们起头指导他们具体先容案情并请求其供给一审裁决书复印件。颠末扳谈，咱们得悉该家眷均属于《刑事诉讼法》第一百零八条第（六）项划定的嫡亲属，有权为在押的嫌疑人拜托辩解状师。同时，咱们告诉他们，因为涉嫌保健品欺骗犯法的案件打点难度大，且该案晦气身分较多，必要会面、阅卷以后才能制订总体辩解计谋，并向他们暗示咱们会尽全力打点该案。咱们的沟通很顺畅，两边很快就签定了刑事辩解拜托合同。
2、状师阅卷与会面
在签定刑事拜托合同7天以后，咱们去C市看管所会面了管某某本人。管某某对咱们的到来感受有点不测，对此，我奉告他，咱们是他家眷XXX礼聘的二审辩解状师（将拜托书和身份证复印件展现给他看），并诠释了其家人改换状师的具体缘由；告诉他一审上诉期已满，二审步伐起头启动。接着，咱们按照《一审裁决书》向他领会了本案的根基环境，并告诉他咱们阅卷以后再具体跟他沟通详细案情与辩解思绪，同时咱们会尽全力去保护其正当权柄。颠末咱们一番自我先容、诠释改换缘由和沟通案件相干环境以后，线人一新，很快便取患了管某某的信赖，管某某怅然赞成并在会面笔录、授权拜托书上具名，确认咱们作为他二审阶段的辩解人。
随后，咱们拿着管某某具名的授权拜托书、所函等质料到C市中级人民法院提交辩解手续，并申请阅卷。当天，案件的承法子官欢迎了咱们，给咱们拿了该案的卷宗。该檀卷宗质料较多，共60卷。笔者跟金翰明状师用两个手机拍了整整一天才拍完。
与此同时，咱们向承法子官提出了咱们对该案的开端法令定见。按照咱们多年打点此类案件的履历，该案管某某等人不该定性为欺骗罪，退一步说，即便欺骗罪建立的环境下，其一审裁决量刑也太重，并阐明其来由和根据。承法子官暗示会将咱们的定见转达给合议庭。
回来以后，咱们的重要事情是阅卷，包含周全阅卷和重点阅卷。周全阅卷包含周全核阅、比对诉讼文书卷宗的内容、表格化收拾本案的言词证据、对书证、物证举行三性审查、周全核阅判定定见和电子数据（好比，对判定定见偏重审查判定机谈判判定人是不是具备法定天资；判定人是不是存在理当躲避的情景；检材的来历、获得、保管、送检是不是合适法令、有关划定，与相干提取笔录、拘留收禁物品清单等记录的内容是不是符合，检材是不是充沛、判定定见是不是科学等等）。颠末对案件质料的一轮周全、过细核阅后，咱们依照卷宗次序建造出了140多页的阅卷笔录，并对该案究竟、控方证据质料及对当事人有益或晦气的证据已明了于胸。若是说周全阅卷是在周全领会檀卷根本上的“周全出击”以外，那末重点阅卷则是对案件重点、难点问题的切确梳理、“精准冲击”。在重点阅卷以前，咱们已肯定好几个辩解要点，并在此根本寻觅与之相干的证据质料，比方，证实退货退款轨制存在的证据质料重要包含：客户的报告、退货确认单，经销商的供述及反应退货记实的帐本，另有保健品公司关于退货轨制的文件、保健品公司涉案职员的相干供述等等。在重点阅卷环节，咱们还收拾出了30多页的的阅卷笔录。仅阅卷事情，咱们两名状师就持续花了30多天的时候。
在阅卷事情竣事以后，咱们已开端形成为了比力完备的辩解思绪，并再次会面了管某某。在会面进程中，咱们一方面向管某某核实了已核阅檀卷的证据质料，另外一方面向其核实一审裁决认定的究竟和证据质料，并听取了他的定见，同时向其告诉咱们的开端辩解思绪。
3、二审阶段的辩解事情
案件进入二审阶段，状师的重要辩解事情是夺取二审法院改判或发还重审。颠末会面和阅卷，咱们认为本案一审裁决在究竟认定和证据采信均存在问题，没有客观、周全地采信证据质料，致使一审科罪究竟不清、证据不足，一审法院认定当事人建立主犯究竟不清、证据不足，且对本案以欺骗罪定性系合用法令毛病。
起首，咱们向C市中级人民法院提交了《二审公然开庭审理申请书》，并附有具体的证据质料与法令根据，力图二审法院能对本案举行开庭审理。
其次，咱们在阅卷进程中发明，檀卷中存在对当事人有益的证据质料，比方，证实“东鼎公司具有贩卖保健品的正当天资、所售产物三证齐备、并不是冒充伪劣产物”的证据质料；证实“涉案金额并未颠末司法管帐判定举行确认，控方很是粗拙地寄托经減脂,销商与客户之间的言词证据就认定涉案总金额”的证据质料；证实“东鼎公司存在退货退款轨制和退货退款记实”的证据质料；证实“管某某在公司中处于隶属职位地方”的证据质料，等等。对付控方未采集调取的对当事人有益的证据质料，咱们还提交了《采集、调取证据申请书》，一方面是想引发法官的器重，夺取二审开庭审理；另外一方面是让法官意想到该案在究竟认定方面、法令合用方面、证据采信方面均存在重大问题。
同时，咱们也为二审开庭建造了周全的庭审辩解筹备方案，详细包含：针对被告职员所作的提问提纲；对公诉方证据三性的质证定见；辩方的举证提纲；二审辩解词等等。
以上一系列的事情，咱们持续花了一个月的时候才完成。
在提交完《二审公然开庭审理申请书》和《采集、调取证据申请书》以后，法院通知咱们二审决议不开庭审理。对此，咱们一方面跟家眷做了响应的沟通，另外一方面再次会面了当事人，向他们告诉咱们所做的辩解事情，并向他们传达法院不开庭审理的通知。
听到二审不开庭审理的动静，当事人及其家眷都暗示很是担心，并问道：“二审不开庭是否是暗示对案件晦气？该案胜诉的几率有多大？”
为了纠合法事人及拜托人对二审不开庭审理的误会，起首，咱们告诉当事人，除必需要开庭的一审讯极刑、查察院抗诉案件外，实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的。换言之，在我国司法实务中，二审不开庭审理（书面审理）是常态，开庭审理是破例。即便二审法院分歧意开庭审理，一般也不会影响法院的公道裁判。由于《开庭审理申请书》《采集、调取证据申请书》在送到承法子官手上的时辰，法官必定是会注重到咱们在《申请书》上细致的来由，“酒徒之意不在酒”，于法有据的申请主如果为了引发法官对本案关头究竟的疑难和器重。在随后的事情中，法官会就辩解状师提出的这些问题举行重点审查，力图终极到达对当事人有益的辩解结果。
其次，状师还奉告当事人，二审开庭审理不料味着对成果有益，不开庭审理也不料味着对成果晦气。除法令划定必需要开庭审理的刑事案件外，其他刑事案件，二审法院选择开庭的缘由有二：
一是一审裁决确切存在问题，基于案件自己的典范意义和参考意义经由过程开庭来改判；
二是为了“让当事人死得更大白”，即，法官经由过程开庭审理的方法充实保障当事人的辩解权，但最后在二审裁判里，对当事人及状师辩解的来由和根据逐一举行阐发驳回。
而二审法院选择不开庭审理主如果基于节省时候和节省司法资本等方面的考量。对付一审裁决确切存在究竟不清、证据不足或合用法令毛病的问题，二审法官认为可以直接举行改判或发还重审的，会直接改判或发还重审，而没有开庭审理的需要性。同时，在不开庭审理的情景下，法官依法理当最少询问一次被告人。是以咱们对法官可能询问到的问题与内容举行预判并告诉当事人，让其有生理筹备。
关于案件改判（胜诉）几率的问题。咱们晓得大师都很关切这个问题，但这个问题是虚的，为甚么说几率是最不靠谱的事变？一方面刑事案件的成果取决于案件自己的究竟、证据与法令，取决于状师对上述要素的理解与应用（触及到状师的专业功底、履历视线、禀赋悟性、技术与技能）；另外一方面也取决于办案职员、办案构造对案件自己的熟悉与理解，乃至还取决于某些案外身分的影响（好比权利干涉干与、厉害瓜葛）等。
刑事案件，胜诉几率为甚么是最不靠谱的工具？由于无数司法实践证实，几率高≠胜诉但愿大，几率低≠胜诉绝望小。对付非专业人士来讲，许诺几率再高，乃至百分百的几率，最后都颇有可能酿成百分之零，由于他只是空口许诺此几率，而没有能力举行任何有价值的作为，天然实现胜诉的几率最低。
而对付专业人士来讲，因为将本身的尽责与专业投入到案件傍边，将本身能节制的身分阐扬到极致，对案件有益的身分操纵到最大，天然在对案件成果影响上，胜诉的几率才会更大，但这类几率是没法切确到详细几成的。
在笔者打点的诸多欺骗类刑事大概案中，那些乐成案例，没有一例是有绝对掌控的，很多案件看起来几率还挺低的。但颠末状师尽责、专业的支出，有可能将看似不成能实现的成果酿成实际，将万分之一的几率酿成百分百的乐成（好比说在法院阶段，颠末专业辩解使得法院裁决当事人无罪）。
换言之，在老手人看来，几率凹凸是一个伪问题，是虚的，是没有任何意义的，惟有尽责、专业的支出对案件的感化才是实其实在的！
在对上述问题均举行具体解答以后，家眷及管某某本人材完全放下思惟负担与挂念，与此同时，咱们还向法院提交了点窜完美版的二审辩解词。因为本案触及面广、影响力大，法院还通知了查察院阅卷。阅卷以后，查察院承办人跟咱们接洽，问咱们要了一份二审辩解词。在书面辩解词里，咱们具体阐述了管某某不组成欺骗罪，本案应定性为民事讹诈的来由与根据。即便依照一审裁决的毛病入罪逻辑，按照东鼎公司及其部属平台、经销商的现实运营模式，连系管某某等人在全部案件中表现的职责和感化，亦应认定其为从犯。详细来由相见书面辩解词，咱们重要的辩解概念与来由以下：
第1、本案一审裁决对付以下五点科罪量刑的关头证据认定究竟不清、证据不足。
其一，本案证据显示东鼎公司系三证齐备、有保健品贩卖天资的正当保健品贩卖主体，一审裁决并无采信上述究竟、证据，进而作出欺骗罪有罪裁决究竟不清、证据不足；
其二，本案证据显示东鼎公司贩卖的国泰同康保健食物，系WH市BLT生物科技有限责任公司出产的、具备国度核准的保健食物批号的及格产物，一审裁决在认定欺骗罪时并无采信上述究竟、证据；
其三，本案证据显示东鼎公司及其相干平台在贩卖国泰同康保健品的进程中,存在大量退货、退款的究竟，该究竟可以或许证实涉案职员主观上不具备不法占据目标，一审裁决毛病的将公司谋划投机的目标同等于主观上的不法占据目标；
其四，东鼎公司系正当的谋划主体、具备法定的保健品贩卖天资、贩卖的产物属于正当主体出产的及格产物，同时消费者可以申请退货、退款等究竟证实，即便本案中涉案公司的贩卖方法可能涉嫌违规，也应定性为民事讹诈，不具备不法占据之目标，不合适欺骗罪组成要件，一审裁决以欺骗罪举行科罪量刑究竟不清、证据不足、法令合用毛病；
其五，一审裁决认定LY平台欺骗“数额总计224.37万元”的究竟不清、证据不足，作为认定根据的相干证据真实性存疑，办案构造在未对涉案数额的认定及其相干证据质料举行司法管帐判定的环境下，依法不克不及以该数额对管荣国等人举行科罪惩罚。
第2、斟酌到天下各地对“欺骗罪建立”的熟悉方面有较大的争议。很多司法构造认为，在一个案件中，只要有坑骗举动就组成欺骗罪，而无论其组成要件是不是合适欺骗罪组成要件的尺度。历时斟酌到在一审裁决作出以后，包含管某某在内的浩繁被告人对一审法院将他们认定为主犯持较大贰言。一审法院认为，管某某伙同别人组织、带领犯法团体举行犯法勾当，是主犯，理当依照其所介入的或组织、批示的全数犯法举行惩罚。咱们认为，一审裁决以主犯举行定性也属于法令合用毛病，致使量刑畸重。
其一，对付此类被定性为配合犯法的案件，由于案件侦办的必要，办案构造简直可以分案处置，但分案处置绝不克不及作为加剧当事人刑事责任的手腕，在认定涉案职员系主犯仍是从犯时，必需将其纳入全部案件中作出果断；辩解人认为，分案处置时不克不及混同总公司与各平台及其相干职员之间的职责、感化，从案件究竟层面来讲，各个分案自己属于一个完备的刑事案件。是以，在对涉案职员做出主从犯的定性时，应按照其在全案中表现的感化作出果断。
其二，在案证据证实，管某某等人在全部东鼎公司涉案的究竟中表现的感化小、没有办理权柄，所谓平台的“卖力人”现实就是一个上传下达的“打工者”脚色，应依法认定其为从犯。
其三，咱们在辩解词后面附了四个对咱们有益的雷同案例，有一份裁决认定欺骗罪不可立；有三份裁决认定欺骗罪建立，但除老板、投资人、股东以外，其别人只如果受雇于老板、投资人或股东而介入犯法的，不管其职务有多高、名字有多清脆，都被认定为从犯，且对从犯的处置都是减轻惩罚。
最后，法院不克不及逢迎舆论报导（含中心电视台报导），损失法令公道的中立态度举行裁决。为了保护法令的正确切施，辩解人哀求二审法院作出公道裁决！
4、古人栽树，后人纳凉
颠末近八个月的期待以后，C市中级人民法院终究对一审裁决作出了改判。囿于国情，固然该裁决并未扭转当事人管某某等人组成欺骗罪的定性，但二审裁决认定管某某建立欺骗罪从犯，且量刑大幅度减轻，由本来的有期徒刑十一年改判为有期徒刑六年六个月。同案犯陈某某、卞某某一审被判有期徒刑九年，二审改判为有期徒刑五年；其他一审被判处五年六个月以上的二十多名同案人中，二审量刑都大幅度减轻一半，最轻的为一年三个月，很快就会出来。
成心思的是，因为本案属于分案处置，在本案二审裁决作出以后，东鼎公司其他被另案处置的部门平台职员仍处于张望状况。这些平台的一审法院在看到二审法院作出裁决以后，为防止二审改判或发还重审，纷繁参照了二审法院的裁决作出一审裁判，量刑也较本来的裁决大台中借錢,幅度减轻，乃至有些被告人直接被判了缓刑。“古人栽树，后人纳凉”，该案在咱们艰苦的尽力下，打了头阵，却惠及了其他平台的大部门被告人。在该案作出裁决以后，管某某地点的LY平台职员家眷和其他平台职员家眷纷繁打德律风过来向咱们暗示感激。 |
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發表於 2019-8-8 14:15:07
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